《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》重点规定解读

  2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会发布了《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规[2019]12号，简称“《总包管理办法》”），该办法从2020年3月1日起施行。

  从2003年原建设部发布《建设部关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号，简称“30号文”）提出培育工程总承包企业，到2016年住建部发布《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号，简称“93号文”），直至《总包管理办法》的出台，历经十几年的推动和培育，我国工程总承包市场步入了加快速度进行发展期。《总包管理办法》在管理理念上与93号文发生了较大变化，就这些变动情况我们予以重点解析。

  《总包管理办法》第三条规定了“工程总承包是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”与93号文中主推EPC和DB模式也为采用其他工程总承包模式留有余地的规定不同，本次《总包管理办法》实质上已经明确了未来认可的总承包模式只有EPC和DB两种。此处必须要格外注意的是，《总包管理办法》的适合使用的范围为房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动，为交通、能源等别的行业主管部门在后续行业工程总承包政策制定留有了余地。当然，在无另外的行业政策的情况下，参照《总包管理办法》的规定对工程总承包模式进行限缩也将是大势所趋。

  在目前没有专门的工程总承包资质的情况下，93号文中明确了具有相应工程设计资质或施工资质的建筑业企业均可当作工程总承包单位承揽工程。93号文发布后，对鼓励工程设计和施工公司热情参加工程总承包项目起到了的推动作用。《总包管理办法》本次一改之前允许设计企业和施工公司分别作为工程总承包单位的做法，在第十条规定了“工程总承包单位理应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由拥有相对应资质的设计单位和施工单位组成联合体。” 明确了加速推进设计施工企业融合的政策导向。

  近年来，随着基础设施建设项目发包方式采用工程总承包模式的数量日趋增加，执行中也反映出设计企业和施工企业独立承接工程总承包项目中的一些不足。工程设计企业体现出缺乏施工管理的人员、经验和能力问题，施工企业则体现出缺乏设计优化和项目统筹能力的问题。建筑市场中也已经有不少具备前瞻性的企业开始通过新设企业、股权收购、交叉持股等方式整合设计施工能力。为了培育更多具备设计和施工一体化能力的建筑业企业，《总包管理办法》在第十二条也给出了鼓励设计企业和施工企业补足资质短板的政策。

  93号文采取了设计和施工企业可以将不具有资质的设计或施工业务整体分包给具有相关资质企业的规定，而《总包管理办法》第十条不允许单一资质企业独立承揽工程总承包项目后，设计或施工整体分包将不再被允许。建设工程主体部分的勘察、设计和建筑工程整体的结构的施工均不能再行分包，只能由工程总承包单位自行实施或在联合体中根据各自的资质允许范围进行内部划分。在工程总承包单位的直接分包方面，《总包管理办法》在第二十一条规定了除法定必须招标的暂估价部分外均可以直接发包方式分包，为工程总承包单位（特别是国有企业）在分包中避免不必要的重复招标提供了直接依据。

  在项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等前期工作编制单位和评估单位是不是能够参与工程总承包项目投标方面，《总包管理办法》第十一条的规定避免了第二次征求意见稿中一刀切的作法，采取了弹性限制的规定。一方面，在项目性质方面严格限制在政府投资项目中，对企业投资项目不作限制。另一方面，给出了“政府投资项目招标人公开已完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件”情形下的前期工作编制和评估单位可以参与投标的灵活性规定。

  工程总承包项目一般会用固定总价模式较为适宜，但随之而来的问题是实践中“工程总包就是风险全包”的简单逻辑大行其道。笔者在代表承包方开展的多个工程总承包项目索赔谈判和争议案件代理中均遇到过业主要求工程总承包方包干签约时不可预见或难以预见的地质条件风险的情况。本次《总包管理办法》第十五条规定了“主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分”、“因国家法律和法规政策变化引起的合同价格的变化”、“不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化”、“因建筑设计企业原因产生的工程费用和工期的变化”、“不可抗力造成的工程费用和工期的变化”六种情况属于建筑设计企业承担的风险范围，确立了基本的风险分配制度。上述规定为处于市场劣势地位的承包方在合同谈判和索赔中合理分配项目风险提供了依据，具备极其重大的现实意义。

  工程总承包模式属于较为新颖的发包模式，《建设工程安全生产管理条例》仅规定了施工总承包单位理应当承担的安全生产责任和义务，并未将工程总承包单位纳入规定范围。这一立法滞后情况也导致了在逻辑上工程总承包理应承担较之施工总承包单位更大的安全生产责任但却没有直接的依据的矛盾。阳光所律师在参与处理的江西丰城电厂重大安全生产事故中就发现了这一立法漏洞问题，在事件处理中也专门向安监部门出示过法律分析意见和立法建议。本次《总包管理办法》在第二十三条第二款补齐了这个漏洞，规定了“工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位理应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。”

  《总包管理办法》对工程总承包模式在房屋建筑和市政基础设施建设领域的推广将发挥重要的作用。随着本次政策导向的明确，也再次提醒希望在工程总承包领域拓展业务的建筑业企业加速设计和施工能力的整合，快速提高工程全过程的总承包管控能力。工程总承包的市场和法律环境均要比较长的时间才能逐步完善，阳光时代工程总承包业务团队专注于工程总承包领域的法律实务，也将持续为工程总承包公司可以提供及时地法律、法规和政策解读。